广东天地正（长沙）律师事务所

一、王某军非法经营再审改判无罪案【（2017）内08刑再1号】
裁判要旨：1.对于《刑法》第二百二十五条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的适用，应当根据相关行为是否具有与《刑法》第二百二十五条前三项规定的非法经营行为相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性进行判断。
2.判断违反行政管理有关规定的经营行为是否构成非法经营罪，应当考虑该经营行为是否属于严重扰乱市场秩序。对于虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，不应当认定为非法经营罪。

（内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院）

二、杜某狮非法经营案【（2017）渝0105刑初817号】
裁判要旨：采取虚构交易、虚开价格、交易退款等方式为他人提供电商平台消费额度套现服务，将交易货款支付给买家，违反了国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定，属于非法从事资金支付结算行为，情节严重的，应以非法经营罪定罪处罚。

（重庆市江北区人民法院）

三、尹某某等非法经营案【（2021）渝05刑终225号】
裁判要旨：1.代客炒股是《证券法》规定的证券资产管理类业务，具备证券资产管理的本质特征，未经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准，任何个人或组织不得经营证券业务。场外配资本质上属于只有证券公司才能依法开展的融资业务活动，2019年修订的《证券法》第一百二十条将融资融券业务规定为特许经营行为，同时规定除证券公司之外，任何单位和个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务，明确了融资融券业务的特许性。行为人违反国家规定，吸引他人投资并配资，扰乱市场秩序，属非法经营证券业务，情节严重的，构成非法经营罪。
2.非法经营证券业务的经营数额，应以委托交易金额即投资人投入的本金加配资认定。将客户投入的本金认定为非法经营数额不必赘述，关键在于如何评价配资行为。场外配资与场内配资并不以物理或空间区域区分，一般以是否需要金融牌照或批准以及是否需要接受金融监管为划分标准。非法配资即指场外配资，是此类犯罪行为的典型特征之一。

（重庆市第五中级人民法院）

四、吴某强、黄某荣等非法经营案【（2014）潮中法刑二初字第1号】
裁判要旨：1.对非法生产、销售国家管制的麻醉药品、精神药品的行为以制造、贩卖毒品罪定罪，必须同时符合以下条件：（1）被告人明知所制造、贩卖的是麻醉药品、精神药品，并且制造、贩卖的目的是将其作为毒品的替代品，而不是作为治疗所用的药品。（2）麻醉药品、精神药品的去向明确，即毒品市场或者吸食毒品群体。（3）获得了远远超出正常药品经营所能获得的利润。
2.行为人在构成生产、销售伪劣产品罪，生产、销售假药罪和非法经营罪的竞合时，应在三罪中择一重罪处罚。

（广东省潮州市中级人民法院）

五、曾某某等非法经营案【（2011）深中法刑二终字第619号】
裁判要旨：对组织、领导传销活动的行为，如未达到组织、领导传销活动罪的追诉标准，行为人不构成组织、领导传销活动罪，亦不宜再以非法经营罪追究刑事责任。

（广东省深圳市中级人民法院）

六、上海谷某贸易有限公司、上海睿某工贸有限公司、倪某钢非法经营案【（2013）沪一中刑终字第1529号】
裁判要旨：以提供给他人生产、销售食用油为目的，违反国家规定，销售国家禁止用于食用油生产、销售的进口工业用牛羊油等非食品原料，情节严重的，依照《刑法》第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。

（上海市第一中级人民法院）

七、黄某某非法经营案【（2022）赣0983刑初255号】
裁判要旨：从事客运经营应当具备一定的条件，依照相关规定程序申请获得经营许可。未取得道路运输经营许可，擅自从事长途大巴客运经营的行为，属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，情节严重的，以非法经营罪论处。

（江西省高安市人民法院）

八、韦某乙等非法经营案【（2022）桂02刑终337号】
裁判要旨：购买含有非洲猪瘟病毒的生猪私下屠宰后贩卖，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条“违反国家规定，私设生猪屠宰厂（场），从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重的，依照《刑法》第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚”以及第十八条“实施本解释规定的非法经营行为，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重” ；非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”的规定，韦某甲、韦某乙、韦某丙的行为均构成非法经营罪，且属于情节严重情形。

（广西壮族自治区柳州市人民法院）

九、徐某某、江某某非法经营案【（2013）包刑初字第796号】
裁判要旨：1.在当前背景下，非法经营罪的适用应逐渐从市场管制向社会管理转变，重点应从单纯扰乱市场秩序的行为转向禁止性经营行为，将本来就为“国家规定”所禁止的行为，特别是为特定的违法行为或者违反社会公序良俗行为提供支持的经营性行为纳入进来。
2.非法经营行为是否构罪应当进行社会危害性和刑事处罚必要性的实质审查。非法经营氯化琥珀胆碱的行为具备公共危险性，对于发生在2015年《危险化学品名录》修订前的非法经营琥珀胆碱的行为，情节严重且尚未过追诉时效的，可以非法经营罪追究刑事责任。之后的涉及氯化琥珀胆碱的行为，可以非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪追究刑事责任。

（安徽省合肥市包河区人民法院）

十、胡某某非法经营案【（2021）豫0122刑初665号】
裁判要旨：主要以治病为目的，逃避海关监管，为他人代购被我国列为麻精药品的专属药品行为性质如何认定，《刑法》没有明确规定。在认定跨境代购麻精药品行为性质时，不能仅从行为特征本身予以认定，还应从侵犯法益、刑事处罚必要性等方面进行综合评价。行为人虽然明知某境外药品同时也是国家管制精神药品，但出于治疗特定疾病目的，通过逃避海关监管的形式为不特定人员大量从境外代购，不具有作为毒品替代物向吸贩毒人员销售主观故意、没有证据证实代购药品流向毒品市场或吸毒人员的，不应认定为毒品犯罪。明显超出必要成本加价销售，通过代购境外药品非法牟利，情节严重的，应以非法经营罪定罪处罚。

（河南省中牟县人民法院）

十一、袁某非法经营案【（2017）苏0583刑初752号】
裁判要旨：1.行为人先垫资替信用卡持卡人归还到期透支款项，后使用POS机以虚构交易方式取回垫资款的，属于“非法从事资金支付结算业务”，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。
2.鉴于非法利用POS机进行信用卡代还款的“养卡”行为，与传统的信用卡套现在行为手段与方式上有所不同，在对其决定是否追究刑事责任和如何裁量刑罚时，应当结合“养卡”规模大小、持续时间、资金用途等情节，综合评估社会危害性，确保罪责刑相适应。行为人先垫资替信用卡持卡人归还到期透支款项，后使用POS机以虚构交易方式取回垫资款的，属于“非法从事资金支付结算业务”，情节严重的，应以非法经营罪定罪处罚。

（江苏省昆山市人民法院）

十二、姚某非法经营案【（2021）赣0302刑初430号】
裁判要旨：无证销售假冒注册商标且伪劣卷烟的行为从形式上分析，已经触犯了销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪，而这些都源于行为人所实施的一个行为——无证贩卖假香烟，即行为人的行为属于一行为触犯数罪名的想象竞合犯，应当根据想像竞合犯的从一重处罚原则处罚。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。结合被告人姚某的非法经营数额，相比之下，非法经营罪为重罪，应以非法经营罪处罚。

（江西省萍乡市安源区人民法院）

十三、魏某非法经营案【（2022）赣05刑终1号】
裁判要旨：1.2014年《证券法》修订后，未经国务院证券监督管理机构批准为他人买卖证券提供融资业务即为他人提供场外配资的，属于《刑法》第二百二十五条第（三）项规定的“非法经营”行为。
2.为筹集从事非法场外配资资金而未经金融监管部门批准，以承诺高额回报为诱饵擅自向不特定社会公众吸收存款的，犯罪目的与犯罪手段存在牵连关系，在《刑法》及刑事司法解释未明确规定应数罪并罚的情况下，应择一重罪论处。
3.集资参与人的本金损失可按《刑法》第六十四条判决由非法集资犯罪行为人承担全部退赔责任，但对于利用场外配资从事证券投资的投资人损失，不宜按《刑法》第六十四条在刑事判决中判决由非法经营行为人全部承担，相关问题宜通过民事途径解决。

（江西省新余市中级人民法院）

十四、通某气体有限公司、李某、谢某全、谢某祥非法经营案【（2021）川13刑终325号】
裁判要旨：《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（高检发释字〔2022〕1号）施行后，无证经营合格药品的行为不应当纳入《刑法》第225条第四项进行法律评价。

（四川省南充市中级人民法院）

十五、周某非法经营案【（2015）沪一中刑终字第2287号】
裁判要旨：被告人以提供黄金“现货延期交易”为名，未经批准在国内非法代理境外黄金及其衍生产品交易，投资人采取买空、卖空以及对冲黄金合约等交易手段，利用境外黄金市场价格波动获取投机利益，不关注最终能否真正取得黄金所有权。上述行为属于未经国家有关主管部门批准，变相非法经营黄金期货业务，扰乱金融市场秩序；情节严重的，应按照非法经营罪定罪处罚。

（上海市奉贤区人民法院）

十六、易某非法经营案【（2018）粤刑终453号】
裁判要旨：烟花爆竹制品中含有黑火药或者烟火药成分，但并不能简单就认定为刑法意义上的“爆炸物”。以出口烟花爆竹为目的买卖烟花爆竹制品，需坚持主客观相一致原则，不构成非法买卖爆炸物罪。同时，需正确理解《刑法》第二百二十五条第（一）项和第（四）项的规定，烟花爆竹制品不属于“专营专卖物品”，也不属于“限制买卖的物品”。

（广东省高级人民法院）

十七、孙某阳等非法经营案【（2023）新01刑终12号】
裁判要旨：期货交易场所由国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。境外期货交易场所向境内单位或者个人提供直接接入该交易场所交易系统进行交易服务的，应当向国务院期货监督管理机构申请注册，接受国务院期货监督管理机构的监督管理。境内单位或者个人违反规定从事境外期货交易，扰乱市场秩序，情节严重，侵犯了国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，构成非法经营罪。

（新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院）

十八、杨某等非法经营案【（2022）京0113刑初437号】
裁判要旨：未经许可从事出版物的出版、发行业务并牟利的行为认定，应当从侵犯客体和行为方式综合考虑。若行为人以散发广告等形式大量招揽客户，收取单个投稿人少量稿费，且按照约定组稿并出版、发行假杂志，行为人主观上希望通过经营行为牟利而非骗取投稿人的财产，侵犯客体为出版市场秩序的稳定性而非投稿人的财产权益；且投稿人基于行为人发稿流程、发刊速度、印刷质量、是否校审、版面费数额、能否退款及换刊等情况能够判断行为人系假冒正规出版单位期刊仍然投稿的，即使行为人在非法出版、发行过程中采用假冒正规出版社编辑名称等欺骗行为，也主要是为了吸引投稿，是整个犯罪行为的一部分，不应认定投稿人基于错误认识处分财产，不能认定诈骗罪，应当以非法经营罪追究其法律责任。

（北京市顺义区人民法院）

十九、侯某某、闫某、王某某非法经营案【（2019）京0105刑初2822号】
裁判要旨：未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售，足以严重危害人体健康的，应当依照《刑法》第一百四十二条之一的规定，以妨害药品管理罪论处。通常而言，对所涉情形适用非法经营罪应当特别慎重。

（北京市朝阳区人民法院）

二十、满某、孙某非法经营案【（2021）渝02刑终238号】
裁判要旨：随着电子商务交易蓬勃发展，第四方支付通过聚合多种支付通道，以其显著的便捷性和高效性，被广泛运用于日常生活。由于第四方支付没有支付许可牌照的限制，并能根据需求个性化订制，容易被犯罪分子利用以逃避监管，造成资金“体外循环”，助长网络灰黑产业蔓延。本案争议焦点是被告人搭建、运营第四方支付平台为赌博等违法犯罪网站提供资金转移服务的行为定性。被告人未经国家主管部门批准，运营第四方支付平台，整合微信、支付宝二维码等收付款媒介，非法进行资金流转，属于非法从事资金支付结算业务，构成非法经营罪。同时亦构成帮助信息网络犯罪活动罪，依法择一重罪以非法经营罪处断。理由是：
1.本案被告人的行为构成非法经营罪。
《刑法》第二百二十五条第三项规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。判断本案被告人是否构成支付结算型非法经营罪，需要对“资金支付结算”要件的内涵与外延准确界定。
“两高”《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以类型化及概括性相结合方式对资金支付结算进行了明确，具体规定了以下情形：使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金业务；非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的；非法为他人提供支票套现服务的；违法国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金以及其他非法从事资金支付结算业务的情形。从前述规定来看，支付结算行为重点在于虚构交易、虚开价格、交易退款、套现、公转私等行为。本案中，虽然证据显示“码商”“码农”或者平台抽成、赌场收钱的账户都是私人银行、微信、支付宝账户，且都是赌客直接扫描“码农”二维码支付，不存在虚假交易，不符合司法解释列举的典型情形，但是这并不当然意味着被告人的行为不是支付结算。一般认为,设立支付结算型非法经营罪是为了有效打击当时猖獗的“地下钱庄”逃避金融监管,非法为他人办理大额资金转移等资金支付结算业务的行为。最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（以下简称《纪要》）第19条规定，具体办案时，要深入剖析相关行为是否具备资金支付结算的实质特征，充分考虑具体行为与“地下钱庄”同类犯罪在社会危害性方面的相当性以及刑事处罚的必要性。司法实践中，赌博网站大多采用类似本案第四方支付平台，首先从大量赌客手中违法收集赌资，然后汇聚成较大数额交由赌博网站指定的账户即“地下钱庄”，“地下钱庄”洗钱之后转至赌场开办者指定的账户。涉案平台与“地下钱庄”实质是为赌博网站收取赌资并逃避打击的前后两个环节，在社会危害性方面具有相当性以及刑事处罚的必要性。涉案平台的运营模式具备了非法支付结算的实质特征，即脱离监管的非法流转资金行为，应当认定为非法从事支付结算业务，同时情节特别严重，构成非法经营罪。
（1）本案存在支付结算业务。根据《办法》第三条的规定，支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。该规定是金融主管部门针对金融行业本身合规运营提出的。而《纪要》第18条则透过现象、揭露本质，指出刑法意义上的支付结算业务实质是商业银行或者支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务。因此，支付结算的本质是资金聚合基础上的货币转移支付（以避免将单纯提供收付款账号帮助转账行为认定为非法经营，如提供银行账户进行转账的“码农”，以符合社会观念的一般认知）。本案中，涉案第四方支付平台的资金流转过程和运营模式为平台通过技术手段对接上游网站与网站客户，涉案资金通过客户扫码支付进入平台提供、整合的“码商”“码农”账户，“码商”“码农”获取佣金后，扣除分成比例，按照平台提示信息，将剩余资金层层转出（存在入账与转出的时间差现象），汇集到上游网站指定账户，该系列行为完成了资金转移支付。平台通过“码商”“码农”的收付款账户成为上游网站及其客户之间资金流转的中转、过渡环节，进而将大量的非法资金隐藏在“码商”“码农”的日常流水中。虽然“码商”“码农”的支付转移是完成本案支付结算的直接环节，涉案平台没有控制独立账户聚合资金、与上游网站完成支付结算，但是“码农”与“码商”、“码商”与被告人之间，通常是熟人关系，或者前者向后者缴纳了保证金才允许从事参与到平台的运营，体现了被告人对“码商”“码农”具有人身或者金钱控制属性，且运营、使用涉案平台的客观效果是代收钱款、将钱款转给特定收款人，发挥了资金支付结算的作用。案件审理过程中，公安机关介绍，最初冻结“码商”“码农”的涉案账户时，里面共计余额人民币八千多万，因此，涉案平台实施了资金聚合基础上的货币转移支付行为。
（2）本案的支付结算业务是非法的。支付结算型非法经营罪的侵害客体是金融市场资金支付结算管理秩序。资金支付结算业务从参与主体、从业资质到经营范围、业务流程等，均要严格遵循相应规章制度，主动接受金融主管部门监管。凡是未经许可或超越许可范围，擅自从事或变相从事该业务的，即侵犯了国家在金融领域确立的资金支付结算特许专营制度。根据《办法》第六条的规定，银行是支付结算和资金清算的中介机构，未经中国人民银行批准的非银行金融机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务。《非金融机构支付服务管理办法》规定，非金融机构提供支付服务（包括网络支付），应当取得《支付业务许可证》。本案中，《协查函》、《中国人民银行重庆营业部关于协助查询情况的复函》证实涉案平台没有取得《支付业务许可证》，没有支付结算资质。因此涉案平台非法流转资金的实质是非法从事支付结算。
（3）被告人的行为扰乱市场秩序，且系情节特别严重。被告人运营第四方支付平台，逃避正常资金监管，扰乱国家支付结算秩序，两人实施犯罪行为仅数月时间，完成支付结算数额达数亿元，分别非法获利千万元，扰乱金融秩序，具备极大的社会危害性。
2.本案被告人构成帮助信息网络犯罪活动罪。
依据《刑法》第二百八十七条之二的规定，帮助信息网络犯罪活动罪是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。据此，认定该罪需满足明知他人利用信息网络实施犯罪、为犯罪提供帮助行为、情节严重三个要件，缺一不可。此处的明知，既包括确切的明知，亦包括概括性明知。依据“两高”《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十二条第二款之规定，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准5倍以上，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为的刑事责任。本案中，虽然上游网站是否构罪及该当何罪现有证据无法认定，但是被告人的供述、证人证言、网站截图足以认定上游网站从事违法活动。两被告人运营涉案平台为上游网站的违法行为提供支付结算服务分别非法获利千万余元，远超《解释》规定的违法所得1万元的5倍以上入罪标准，因此被告人的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。
3.法条竞合下非法经营罪优先适用。
如前所述，非法经营罪与帮助信息网络犯罪活动罪因为“支付结算”要件而交叉竞合。本案中，被告人运营涉案平台非法进行资金支付结算的行为同时符合非法经营罪和帮助信息网络犯罪活动罪全部构成要件，依照刑法理论通说以及《刑法》第二百八十七条之二第三款规定“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，相较于帮助信息网络犯罪活动罪的截堵性、补充性属性，非法经营罪的法定刑配置相对于帮助信息网络犯罪活动罪较重，据此，本案被告人运营第四方支付平台非法从事资金支付结算的行为应当以非法经营罪定罪量刑，符合罪责刑相一致原则。
需要注意的是，如果上游犯罪查证属实，且第四方支付事前与之通谋，为特定对象提供支付结算帮助，以共犯论处为宜。如果针对不特定对象提供支付结算服务，则以非法经营罪处断。

（重庆市第二中级人民法院）

二十一、陶某党非法经营案【（2023）桂0181刑初531号】
裁判要旨：在非法经营烟草专卖品案件审理中，虽能够查明非法经营烟草专卖品的销售价格区间，但据此难以认定被告人非法经营的具体数额，而结合涉案烟草专卖品质量检测结果和销售价格区间等证据，按照烟草专卖行政主管部门估算价值认定被告人的非法经营数额又明显过高的，可按照非法经营烟草专卖品的数量等其他标准，综合认定被告人非法经营烟草专卖品是否达到“情节严重”“情节特别严重”等程度，以实现罪责刑相适应。

（广西壮族自治区横县人民法院）

二十二、林某立非法经营案【（2020）粤03刑终2102号】
裁判要旨：未经国家有关主管部门批准，擅自向社会公众代理买卖未上市公司股票，符合《刑法》第二百二十五条规定的，以非法经营罪论处。

（广东省深圳市福田区人民法院）